Come viene disciplinato il contratto di agenzia in Germania

La normativa applicabile e la competenza del giudice

L’agenzia di commercio fu disciplinata per la prima volta dal Codice di Commercio del 1887, poi modificato nel 1953 e con la legge 23.10.1989 che ha adeguato il diritto tedesco alla direttiva CEE n. 653 del 1986, senza tuttavia necessità per il legislatore tedesco di apportare sostanziali modifiche.

La legge prevede alcune norme inderogabili specie nell’ambito della cessazione del contratto e l’indennità di fine rapporto, che non possono essere oggetto di accordo tra le parti.

Le parti possono regolare diversamente il contratto di agenzia secondo il paragrafo 92c nel caso in cui l’agente svolga la propria attività fuori dal territorio della Comunità Europea.

Le parti possono inoltre scegliere la disciplina del diritto nazionale che preferiscono, anche se la legge straniera non prevede le norme inderogabili del diritto tedesco.

Si ritiene che la disciplina del contratto di agenzia sia applicabile anche nei rapporti tra agente e subagente.

Mancando nel contratto l’indicazione delle legge prescelta, il giudice tedesco applicherà la legge del Paese dove l’agente ha il centro dei propri affari o, se diverso, dove svolge la propria attività.

Mentre per la scelta del foro di competenza, o la previsione di patti di non concorrenza è necessaria la forma scritta a pena di nullità, la legge tedesca non prevede una forma obbligatoria per la conclusione di un contratto di agenzia, che quindi può essere anche orale.

Tuttavia il paragrafo 85 prevede il diritto delle parti di pretendere la forma scritta del contratto e di eventuali accordi accessori successivi sottoscritti dalle parti.

La competenza del giudice è normalmente su base territoriale.

Poiché la Germania ha aderito alla Convenzione di Bruxelles del 1968, le parti possono prevedere contrattualmente per iscritto il foro competente.Inoltre, in base alla Convenzione di New York in materia di arbitrato, può essere prevista una clausola compromissoria per far decidere eventuali controversie da un arbitro.

La nozione di agente e caratteristiche dell’agente di commercio

Dal paragrafo 84 del Codice di Commercio, che definisce agente di commercio “colui il quale, in veste di commerciante indipendente, venga incaricato in modo continuativo di mediare affari per un altro imprenditore o di concludere affari in nome di quest’ultimo”, si evincono alcune caratteristiche:-indipendenza .

L’agente è un commerciante senza vincoli di subordinazione dal preponente, quindi libero di organizzare la propria attività e l’orario di lavoro.

Senza questi requisiti l’agente risulterebbe un impiegato del preponente soggetto alla normativa dei lavoratori dipendenti.-stabilità .

L’attività deve essere svolta continuativamente non in base a singoli incarichi.-attività di mediazione e conclusione di affari .

L’agente deve interporsi tra cliente e preponente per sollecitare e promuovere affari in favore del secondo.

Tale attività deve essere svolta in via principale, al fine di poter applicare la normativa del Handelsgesetzbuch (Hgb), come per esempio quella relativa al recesso e all’indennità di fine rapporto.

Agente e figure intermedie

Le norme di cui ai paragrafi 84-91 si applicano a tutti gli agenti di commercio.

Il paragrafo 92 prevede alcune restrizioni per la tutela di taluni agenti (agenti di assicurazioni, di casse di risparmio per l’assicurazione o di navigazione).

Occorre inoltre distinguere dagli agenti di commercio propriamente detti, coloro che pur svolgendo un’attività del tutto simile a quella degli agenti, sono tuttavia paragonabili ai lavoratori dipendenti.

Criteri distintivi tenuti presenti dai giudici in questo ambito sono la libertà d’azione individuale o l’indipendenza economica.

Figure diverse dall’agente di commercio per l’attività svolta e per la diversa disciplina normativa sono:
-il mediatore, che non ha una permanente relazione contrattuale con il preponente;

-il commissionario, che acquista e vende beni a proprio nome per conto terzi;

-il concessionario e il distributore, soggetti indipendenti che acquistano e rivendono beni a nome e per conto proprio e possono essere legati o meno da rapporti di esclusiva col fabbricante.

Doveri dell’agente

Dovere dell’agente è promuovere o concludere affari a favore del preponente che può dare indicazioni all’agente senza insistere tuttavia sulla sua libertà d’azione.

La legge tedesca parla genericamente di “affari” estendendo l’attività dell’agente oltre la direttiva comunitaria che si riferisce solo a vendita o acquisto di beni.

L’agente non può incassare somme dai clienti senza espresso incarico del preponente, nel qual caso avrà però diritto ad una provvigione aggiuntiva.

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Nel rispetto dell’obbligo di non concorrenza,l’agente può svolgere in proprio o a favore di altri, un’ulteriore attività di intermediazione, sempre che ciò non interferisca col rapporto d’agenzia già instaurato , pena la possibilità di risolvere il contratto e ottenere risarcimento danni per il preponente.

L’agente non deve solo negoziare o concludere transazioni economiche (paragrafo 86), ma deve tutelare gli interessi del preponente secondo la diligenza del buon commerciante.

Dovrà per esempio informare tempestivamente il preponente sugli affari mediati o conclusi (paragrafo 86 2° comma), sulla situazione finanziaria del cliente e sulla sua solvibilità.

A tal fine talvolta viene previsto contrattualmente il dovere dell’agente di redigere regolarmente un rapporto sulle proprie attività.

Questo tuttavia non deve determinare un controllo troppo stringente del preponente che potrebbe configurare un rapporto di lavoro subordinato.

Dovrà inoltre astenersi dal divulgare notizie o segreti commerciali, anche dopo la fine del rapporto contrattuale che abbia conosciuto durante la sua attività lavorativa.

Tale obbligo può sussistere per un periodo massimo di due anni dopo la fine del rapporto contrattuale (paragrafo 90) sempre che abbia forma scritta e sia limitato alla zona, clienti e prodotti attribuiti all’agente.

Nel caso in cui tale vincolo sia stato previsto contrattualmente, il preponente dovrà remunerare l’agente per tutta la durata del divieto (salvo disdetta del contratto da parte del preponente per colpa grave dell’agente).

Sul preponente gravano normalmente i rischi di inadempimento dei terzi per gli obblighi derivanti dagli affari promossi o conclusi dall’agente.

Tuttavia una clausola contrattuale può prevedere, per determinati affari o determinati terzi, una responsabilità dell’agente da cui deriverà il diritto a una speciale remunerazione aggiuntiva per l’agente al momento della conclusione del contratto con il cliente.

Qualora preponente o cliente hanno domicili all’estero questa limitazione all’obbligo dello star del credere non si applica (paragrafo 86b).

Obblighi del preponente

Le parti sono libere di regolare il diritto di esclusiva nel testo contrattuale, però, in pratica, attribuendo una zona o un cliente, sorgerà un diritto di esclusiva dell’agente, poiché il paragrafo 87 prevede il suo diritto alle provvigioni sugli affari conclusi dal preponente anche senza il suo intervento con persone con persone di tale zona o clientela.

Il preponente ha l’obbligo di corrispondere all’agente una remunerazione, che è normalmente una provvigione, ma che può anche prevedere un compenso fisso.

La provvigione va calcolata nella percentuale stabilita dalle parti o dagli usi, ed è relativa agli affari conclusi durante il rapporto contrattuale, riconducibili all’attività dell’agente (paragrafo 87.1) anche se successivi al termine del rapporto contrattuale, se riconducibili al suo operato.

Normalmente la provvigione diviene esigibile se e nella misura in cui il preponente dà esecuzione all’affare, salvo diverso accordo delle parti; tuttavia l’agente ha diritto alla provvigione se il cliente esegue la propria prestazione.

Secondo il paragrafo 87° l’agente ha diritto,salvo diverso accordo, ad un anticipo della provvigione da quando il preponente esegue l’affare, cioè, normalmente, quando egli consegna il bene al cliente.

Il diritto dell’agente alla remunerazione viene meno quando il terzo non esegue il contratto con il preponente, e le provvigioni anticipate dovranno essere restituite.

Il preponente deve calcolare le provvigioni spettanti all’agente ogni mese, (su accordo delle parti i conteggi possono estendersi per un periodo massimo di 3 mesi) ed alla fine del mese successivo di riferimento dovrà essere liquidato.

Egli ha anche diritto ad avere un estratto conto degli affari su cui ha la provvigione.

Nel caso il preponente rifiutasse di dare queste informazioni,l’agente o un revisore dei conti o un esperto possono esaminare i libri contabili per verificarne la veridicità.

I diritti dell’agente derivanti dal rapporto contrattuale, compresi quelli relativi a commissioni o rimborsi spesa, ma esclusi quelli legati all’indennità di fine rapporto, si prescrivono in 4 anni dalla fine dell’anno in cui sono maturati.

Normalmente l’agente non ha diritto al rimborso delle spese sostenute per lo svolgimento della sua attività, salvo che ciò sia diversamente stabilito dagli usi commerciali (paragrafo 87d) o da specifici accordi contrattuali, poiché, per la sua indipendenza, deve sopportare i costi della propria attività economica.

Secondo il principio di lealtà e buona fede alla base del rapporto di agenzia, il preponente deve fornire le informazioni e l’assistenza necessarie allo svolgimento dell’attività dell’agente.

In particolare il paragrafo 86a stabilisce per il preponente l’obbligo di fornire materiali e documentazioni necessari per l’esercizio dell’attività dell’agente, e deve comunicare l’accettazione o il rifiuto di affari mediati o conclusi dall’agente senza potere di rappresentanza, o la mancata esecuzione di affari promossi o conclusi dallo stesso.

Il preponente deve inoltre informare l’agente qualora intenda concludere affari in misura molto inferiore a quella che l’agente si aspetta e non ha l’obbligo di accettare gli affari proposti dall’agente; tuttavia un rifiuto continuo e ingiustificato può determinare un diritto dell’agente ad un risarcimento danni.

La fine del rapporto di agenzia

Il contratto di agenzia può avere durata limitata secondo accordo delle parti, e quindi cesserà automaticamente alla scadenza senza necessità di disdetta.

Se il contratto è a tempo indeterminato, questo si risolve con il recesso di una delle parti comunicato con preavviso all’altra.

Secondo il paragrafo 89 il periodo di preavviso deve essere di 1 mese per il primo anno, di 2 per il secondo, di 3 dal terzo al quinto, e se il contratto dura da più di 5 anni il preavviso deve essere di 6 mesi.

Le parti possono prevedere termini superiori, sempre che quello per l’agente non sia inferiore a quello per il preponente.

Questi termini valgono anche per i contratti a tempo determinato prorogati dalle parti al loro termine.

Se tuttavia sussistono gravi motivi che non consentono alla parte di attendere la scadenza del normale periodo di preavviso, il contratto si risolve, ma la parte che non ha rispettato i termini può essere tenuta al risarcimento dei danni.

Il contratto di agenzia può essere ceduto ad un terzo da parte dell’agente, ma le modalità devono essere previste dalle parti nel contratto.

In caso di cessione l’agente non avrà diritto all’indennità di fine rapporto.

L’indennità di fine rapporto

Alla cessazione del contratto di agenzia il paragrafo 89b riconosce il diritto inderogabile ad un’adeguata indennità di fine rapporto, subordinato al verificarsi di 3 condizioni, che servono anche da parametri per il calcolo dell’ammontare dell’indennità.

1) Il preponente deve trarre vantaggio anche dopo la conclusione del contratto, dai rapporti con nuovi clienti acquisiti dall’agente, o con i clienti già esistenti, con cui l’agente stesso abbia ampliato il giro d’affari in modo tale da considerarlo economicamente acquisito;
2) L’agente deve perdere, con la cessazione del contratto, il diritto a provvigioni che, in caso contrario, avrebbe maturato;
3) Il pagamento di un’indennità deve essere considerato equo, considerando tutte le circostanze.
Affinché il diritto dell’agente all’indennità sorga, è necessario che tutte queste condizioni sussistano, ed il suo ammontare non può essere superiore ad un’annualità di provvigioni calcolata sulla media degli ultimi 5 anni di attività, o se il rapporto è durato meno, per il periodo in questione.

Il paragrafo 89b prevede tre casi in cui non sussiste il diritto all’indennità:

1) quando l’agente recede dal contratto, non a causa della sua età, per malattia o a causa di un comportamento del preponente;

2) quando il preponente recede dal contratto per un comportamento colposo dell’agente (pare opportuno indicare che vi possono essere giuste cause di risoluzione in tronco del rapporto come per esempio il mancato raggiungimento del minimo garantito che non fa venir meno il diritto all’indennità se non c’è colpa dell’agente);

3) quando sussiste un accordo tra preponente e agente per cui un terzo subentra a quest’ultimo.

L’agente deve richiedere il pagamento dell’indennità entro un anno dalla fine del rapporto, a cui si potrà aggiungere un ulteriore risarcimento se la risoluzione del contratto è avvenuta per colpa del preponente.

Il sistema tedesco dell’indennità di fine rapporto è stato modello per il legislatore comunitario nella redazione di una delle opzioni di indennità di cui all’art. 17 della direttiva 86/653.

Poiché tale tipo di indennità è stato recepito da quasi tutti i Paesi comunitari, la Commissione Europea nel 1996 ha suggerito di far riferimento per il calcolo dell’importo indennitario al paragrafo 89b.

In Germania è prassi costante calcolare l’indennità sulla base dei parametri in questione (si determina l’ammontare dei vantaggi –in termini di clientela- apportati dall’agente, e l’importo delle provvigioni che questi viene a perdere con l’interruzione del rapporto. Verrà presa in considerazione la minore delle 2 cifre che verrà verificata sulla base dell’equità e raffrontata al tetto massimo di indennità previsto dalla legge).

Ecco le fasi di calcolo dell’indennità:

1) Si accertano le provvigioni lorde dell’ultimo anno su affari con nuovi clienti, come con quelli preesistenti, con i quali si è sviluppato un notevole giro d’affari tanto da considerarli come nuovi clienti;
2) Si calcola il c.d.”periodo di prognosi” durante il quale il preponente continuerà a trarre vantaggio dagli affari con i clienti procurati dall’agente (normalmente 2/3, massimo 5 anni);
3) Si considera anche che alcuni clienti passeranno alla concorrenza e pertanto diminuiranno i vantaggi per il preponente.

Verrà quindi determinato un tasso di emigrazione della clientela da applicare al periodo di prognosi, detraendo ogni anno una percentuale (normalmente del 20%) al giro d’affari ipotizzato. La somma che dovrà essere corrisposta all’agente sarà pagata in un’unica soluzione e non nel corso del periodo di prognosi, pertanto si detrarranno i tassi medi di interessi moltiplicati per il numero degli anni del periodo considerato.

4) La cifra così determinata potrà essere modificata in base all’equità dai giudici i quali terranno conto di taluni fattori (se l’agente ha altri preponenti, il livello della provvigione, il pagamento di contributi pensionistici, l’esistenza di obblighi di non concorrenza successivi al termine del rapporto, la partecipazione alle spese dell’agente ecc.) sempre che abbiano particolare rilievo.

5) L’importo calcolato sarà confrontato con il tetto massimo di indennità, ossia la media annuale delle provvigioni degli ultimi 5 anni. Se l’importo calcolato è superiore al tetto massimo, l’indennità sarà pari a quest’ultimo. Se invece l’importo è inferiore al tetto massimo, l’indennità sarà la somma avente minor valore. Appare chiaro dunque che la media provvisionale degli ultimi 5 anni non è l’indennità spettante all’agente, ma sarà solo un correttivo finale.

Per ulteriori chiarimenti potrete contattarmi al seguente indirizzo:

Avv. Augusto Baldassari, Corso della Repubblica n. 19, Forlì, tel- 0543/30680

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